Foi publicada no Diário Oficial da União do dia 21 de novembro deste ano a
Instrução Normativa n. 1.761, da Receita Federal do Brasil. Mal entrou em
vigor, a norma causa incômodo na sociedade civil, sendo objeto de algumas
notícias de grandes canais de comunicação. A bem da verdade, o texto não
inaugura, per se, qualquer obrigação ao cidadão, uma vez que trata de
tema já vigente. O seu ineditismo, todavia, cinge-se à mudança de
perspectiva da obrigação já existente (e pouco difundida) e à criação de
novo instrumento através do qual se cumprirá tal prestação. O presente
ensaio destina-se à abordagem das razões para a propositura do texto
normativo em comento, os institutos em si contidos, bem como acerca do
regramento legal já existente em nosso país e a distinção comportada na
instrução-embrião. Por fim, far-se-á análise crítica acerca dos eventuais
impactos vislumbrados com a entrada em vigor do texto legal em apreço.
Falar de Globalização e a evolução tecnológica, de tão imbricadas que já se
encontram na realidade humana, tornam-se discurso quase obsoleto e
desinteressante. Ainda assim, imprescindível se observar que estes dois
fenômenos comportam alta relevância ao Direito – que deve acompanhar o
ritmo de evolução social, sendo que, todavia, com a alta velocidade
imprimida por estes fenômenos, a ciência jurídica, por vezes, torna-se
claudicante e trôpega, incapaz de desenvolver-se com mesma fluidez. Sob
este prisma, merece destaque o Direito Penal, uma vez que um dos seus
pilares consiste no princípio da legalidade, materializado no axioma nullum
crimen, nulla poena sine lege praevia. Ou seja, não há crime sem lei
anterior que o defina, como incorporou o Constituinte de 1988, no art. 5º,
XXXIX, da Lei Maior e, desta forma, em virtude da garantia fundamental aí
expressa, o Direito Penal é um dos ramos mais sensíveis à evolução
humana, pois novas condutas surgem a cada instante, com o desafio de
definir-se ou enquadrar-se em conduta previamente proibida pelo
ordenamento jurídico-penal.
No que diz respeito à criminalidade, sobretudo a rotulada “criminalidade de
colarinho branco”, têm-se condutas mais complexas, que, deste modo,
demandam investigações mais acuradas e aparato legal condizente a
proporcionar estes instrumentos aos órgãos de combate ao crime. Este,
portanto, é o cenário atual, visto e vivido pela humanidade, mormente asociedade brasileira, que se assusta com o alto grau de organização das
condutas criminosas perpetradas, especialmente, na Operação Lava-Jato.
Eis a razão da edição da Instrução Normativa pela RFB, que se encontrou
expressa na sua Exposição de Motivos (quando da realização de Consulta
Pública, em outubro passado), qual seja, mormente, voltar os holofotes ao
pagador e seus recursos, seguindo a política do “follow the money” que se
tornou famosa no território estadunidense.
Desta forma, pretende a Autoridade Fazendária, voltando-se a combater,
sobretudo, o delito de Lavagem de Capitais, atribuir a todo e qualquer
particular (pessoa física ou jurídica) a obrigação de comunicar o
recebimento de valores em espécie (que totalizem, num único mês e de
uma mesma fonte, ao menos trinta mil reais) através de preenchimento de
Declaração de Operações Liquidadas com Moedas em Espécie (DME) – arts.
2º, 3º e 4º da Instrução Normativa. A monta paga em espécie pode advir
de: alienação, cessão onerosa ou gratuita de bens e direitos, de prestação
de serviços, de aluguel ou de outras operações que envolvam transferência
de moeda em espécie (art. 1º). Note-se que a amplitude pretendida pela
RFB é desnudada na última hipótese de incidência da obrigação – “outras
operações que envolvam transferência de moeda em espécie” – pois
consiste em verdadeira carta branca à Autoridade Fazendária. Ou seja, em
bom vernáculo, irrestritamente, ao se receberem trinta mil reais (ou mais)
em espécie, num espaço de tempo de um mês, a DME deve ser preenchida
e a informação repassada à Receita Federal. Tratam-se de três filtros
implícitos (verdadeiramente, apenas dois): o primeiro consiste no
recebimento do valor em espécie, o segundo, este valor ser de ao menos R$
30.000,00 e o terceiro, a atividade originária que motivou tal pagamento
(amplo, como visto).
É de se notar que o preenchimento da DME não se dá com o fito de
recolhimento tributário, propriamente. Não se está, no formulário em
comento, apontando à RFB ocorrência de fato gerador, necessariamente.
Isto seria mero efeito acessório, uma vez que, por exemplo, não se
suplantou a obrigação do escorreito preenchimento da declaração de
Imposto de Renda, que é anual. Aqui, tem-se outro objetivo, tanto assim, a DME deverá ser enviada até o último dia do mês seguinte à concreção da
operação em espécie (art. 5º).
A busca de informações sobre o curso do dinheiro, com vistas a aferir a
transparência dos fluxos financeiros que ingressam na economia é,
inclusive, o propósito da tipificação do delito de Lavagem de Capitais. A
grosso modo, o seu conceito encontra-se expresso na semântica do título:
têm-se ativos “sujos” (adquiridos pela prática de infração penal) e, através
de determinadas condutas, o agente visa a regularizá-los, convertendo-os
em seu proveito. A conduta pode tornar-se espécie de aresta deixada pelo
criminoso, a qual permite investigação pela operação suspeita do ato de
lavagem. A título meramente ilustrativo, tem-se um caso hipotético: um
sujeito, de vida pública e político, aufere, por corrupção, expressiva
quantia. Por óbvio, sendo o salário dele conhecido por todos em razão da
transparência, não poderia nosso autor fictício declarar a quantia às
autoridades correspondentes e fazer o uso dela sem levantar suspeita. O
uso indiscriminado seria, na verdade, a assinatura do seu reconhecimento
de culpa. Destarte, deverá ele utilizar-se de artifícios, em sua maioria,
fraudulentos, a fim de borrar o rastro dos valores, desvinculando-o da sua
origem criminosa. Tais artifícios, quando representarem ocultação ou
dissimulação de ativos, constituiriam a consumação do crime aludido.
Neste viés, é possível verificar que, a rigor, autores de Lavagem de Capitais
aproveitam-se de particulares para facilitar a sua prática e, por
conseguinte, dificultar a investigação, como é o caso de joalherias e bens de
luxo de modo geral. Como se tratam de operações que, em princípio,
ocorrem no seio das relações privadas, e, em regra, restrita ao
conhecimento dos demais, têm-se dificuldades investigativas em relação a
estes fatos.
O Estado, percebendo tal aresta e reconhecendo a hipossuficiência do seu
aparato investigador, passou a atribuir, aos particulares (que não tenham
propriamente vinculação com a origem criminosa dos ativos, mas que
realizem atividades econômicas estratégicas à perfectibilização do delito),
que cumprissem “mecanismos de controle”. No caso específico da Lei n.
9.613, desde o seu nascedouro em 1998, mas, especialmente com a
reforma promovida pela Lei n. 12.683/12, o legislador incumbiu alguns DME deverá ser enviada até o último dia do mês seguinte à concreção da
operação em espécie (art. 5º).
A busca de informações sobre o curso do dinheiro, com vistas a aferir a
transparência dos fluxos financeiros que ingressam na economia é,
inclusive, o propósito da tipificação do delito de Lavagem de Capitais. A
grosso modo, o seu conceito encontra-se expresso na semântica do título:
têm-se ativos “sujos” (adquiridos pela prática de infração penal) e, através
de determinadas condutas, o agente visa a regularizá-los, convertendo-os
em seu proveito. A conduta pode tornar-se espécie de aresta deixada pelo
criminoso, a qual permite investigação pela operação suspeita do ato de
lavagem. A título meramente ilustrativo, tem-se um caso hipotético: um
sujeito, de vida pública e político, aufere, por corrupção, expressiva
quantia. Por óbvio, sendo o salário dele conhecido por todos em razão da
transparência, não poderia nosso autor fictício declarar a quantia às
autoridades correspondentes e fazer o uso dela sem levantar suspeita. O
uso indiscriminado seria, na verdade, a assinatura do seu reconhecimento
de culpa. Destarte, deverá ele utilizar-se de artifícios, em sua maioria,
fraudulentos, a fim de borrar o rastro dos valores, desvinculando-o da sua
origem criminosa. Tais artifícios, quando representarem ocultação ou
dissimulação de ativos, constituiriam a consumação do crime aludido.
Neste viés, é possível verificar que, a rigor, autores de Lavagem de Capitais
aproveitam-se de particulares para facilitar a sua prática e, por
conseguinte, dificultar a investigação, como é o caso de joalherias e bens de
luxo de modo geral. Como se tratam de operações que, em princípio,
ocorrem no seio das relações privadas, e, em regra, restrita ao
conhecimento dos demais, têm-se dificuldades investigativas em relação a
estes fatos.
O Estado, percebendo tal aresta e reconhecendo a hipossuficiência do seu
aparato investigador, passou a atribuir, aos particulares (que não tenham
propriamente vinculação com a origem criminosa dos ativos, mas que
realizem atividades econômicas estratégicas à perfectibilização do delito),
que cumprissem “mecanismos de controle”. No caso específico da Lei n.
9.613, desde o seu nascedouro em 1998, mas, especialmente com a
reforma promovida pela Lei n. 12.683/12, o legislador incumbiu alguns particulares, cuja atividade econômica seja estratégica à realização de
comportamentos típicos de Lavagem de Capitais, da obrigação de verificar,
controlar e comunicar operações suspeitas às autoridades de controle, como
o Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Tal obrigação, portanto,
resulta na transferência de responsabilidades tipicamente estatais aos
particulares, e originou-se da necessidade que o Estado tem de somar
mecanismos de coibição ao delito em apreço, que, por sua própria natureza,
é constituído por condutas pulverizadas e de difícil constatação.
A medida de delegação de competência aos particulares apresenta-se, em
princípio, como mecanismo de prevenção de irregularidades. Nada
obstante, a referida imposição de obrigações tem implicações severas no
Direito Repressivo, seja no âmbito administrativo, como, também, no
âmbito do próprio Direito Penal. Com efeito, as obrigações relacionadas aos
mecanismos de controle são responsáveis pela fixação dos limites do risco
permitido para o exercício de determinadas atividades econômicas, cujo
descumprimento pode conduzir, no caso de condutas ativas1
, à
responsabilização dos particulares que colaboraram com a conduta do
agente, a título de coautoria ou participação, preenchidos os requisitos do
conceito analítico de crime.
Voltando-se à Instrução Normativa n. 1.761/2017, que se insere neste
contexto de delegação de atividades tipicamente estatais aos particulares, a
sua especialidade encontra-se em estrear uma obrigação de comunicar-se a
operação suspeita à Receita Federal, através do instrumento da DME.
Preveem-se, igualmente, sanções administrativas de cunho pecuniário,
contudo, o que mais chama a atenção é a expressa ameaça de
enquadramento do sujeito que não preenche a DME como autor de Lavagem
de Capitais (art. 10) – o que confere a robustez pretendida para a coação
ao cumprimento da obrigação inaugurada pelo texto legal.
Encontramo-nos, inegavelmente, em tempos de instabilidade e em busca –
talvez no afã de atender aos supostos anseios da sociedade civil – de
alternativas que se mostrem idôneas a coibir práticas delitivas graves. 

Ainda assim, a iniciativa não deve ser açodada, tampouco deve açoitar as
garantias fundamentais do Estado Democrático de Direito, a fim de que não
se busquem evitar práticas delitivas com novas irregularidades, através de
arbitrariedades e ofensas às conquistas tão caras expressas na Lei Maior de
1988.